АП-РО
Адвокатская Палата Ростовской Области
 
Статус и членствоГрафики дежурствБесплатная юрпомощь

Выступление Цыгановой Е.И., члена Квалификационной комиссии АП Астраханской области

 

Свидетельский иммунитет адвоката и его активная защита (из практики адвокатов Астраханской области)

 

Цыганова Елена Ивановна, член Квалификационной комиссии Адвокатской палаты Астраханской области




В соответствии с п. 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - ФЗ «Об адвокатуре») адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Несмотря на кажущуюся однозначность возможного толкования вышеприведенного положения ФЗ «Об адвокатуре» о праве адвоката требовать запрещения его вызова на допрос и производства допроса в качестве свидетеля, реализация данного права сопряжена со значительным количеством сложностей.

 

Как обоснованно отмечает Ю.С. Пилипенко в монографии «Адвокатская тайна: законодательный, этический, правоприменительный аспекты», «если ФЗ «Об адвокатуре» запрещает вызывать и допрашивать адвоката, то в п. 2–3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ устанавливаются только те сведения, о которых он не подлежит допросу. Иначе говоря, по его обоснованному мнению, УПК РФ не содержит прямого запрета на привлечение адвокатов в качестве свидетелей по делам, обстоятельства которых могут быть им известны в связи с оказанием юридической помощи. Формулировки ст. 56 УПК РФ о «свидетельском иммунитете адвоката» вовсе не исключает его из числа лиц, которые могут быть вызваны для допроса и, следовательно, получить процессуальный статус свидетеля. Последствия получения такого статуса - отвод адвоката в силу подп. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ либо, что намного серьезнее, привлечение к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ за отказ от дачи показаний, если адвокат пожелал воспользоваться «свидетельским иммунитетом». При этом в примечании к ст. 308 УК РФ адвокат, действующий в соответствии с п.п. 2-3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в качестве лица, подлежащего освобождению за отказ от дачи показаний, не поименован.

 

Отсутствие в УПК РФ нормы, непосредственно запрещающей вызов адвоката на допрос по уголовным делам, в которых участвуют или упоминаются его доверители, является основной причиной злоупотреблений со стороны процессуальных оппонентов - следователей и прокуроров, что сполна испытали на себе астраханские адвокаты и пришли к пониманию необходимости активной защиты права на «свидетельский иммунитет».

 

Приводим случаи из практики астраханских адвокатов.

 

Дело адвоката К.

 

17 августа 2009 года Кировским районным судом г. Астрахани был вынесен оправдательный приговор в отношении адвоката К. по ст. 308, ч. 1 ст. 307 УК РФ. Обстоятельства дела таковы.

 

К. было предъявлено обвинение в том, что в его присутствии при проведении очной ставки с подзащитным В. последний высказал угрозы в адрес следователя и его семьи, а адвокат, будучи очевидцем высказываний, отказался от дачи показаний по этому поводу, сославшись на п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Будучи допрошенным в судебном заседании Астраханского областного суда в качестве свидетеля, адвокат отрицал наличие угроз убийством в адрес потерпевшего со стороны подсудимого В. Суд критически оценил показания адвоката, что послужило поводом для возбуждения в отношении него уголовного дела по ч. 1 ст. 307 УК РФ.

 

К. и Л. (второй защитник по делу) - адвокаты, которых первыми из адвокатов области вызвали на допрос в качестве свидетелей по делу доверителя В. Адвокаты не посчитали необходимым воспользоваться правом на обращение в Совет палаты в такой сложной этической ситуации, а то, что она, действительно была сложной, подтвердило поступившее в палату после допроса адвокатов письмо за подписью заместителя руководителя СК области. В нем указывалось: «…по факту угроз убийством, высказанных В. в присутствии адвоката,.. СК возбуждено уголовное дело по признакам ч. 2 ст. 296 УК РФ. В ходе проведения предварительного расследования уголовного дела адвокат, не имея на то законных оснований, категорически отказалась давать свидетельские показания по факту преступной деятельности ее подзащитного, свой отказ ничем не мотивировала. Таким образом, покрывая преступление В., адвокат отказалась свидетельствовать об очевидном преступлении, совершенном в ее присутствии…».

 

Оба адвоката были привлечены к уголовной ответственности, но в суд первоначально было направлено уголовное дело в отношении адвоката К.

 

По делу состоялся оправдательный приговор, что стало возможным благодаря правильно избранной, активной позиции Совета Адвокатской палаты. Совет усмотрел, что дело против адвоката К. далеко не частного порядка, и от его исхода будет зависеть правоприменительная практика по важной для всей адвокатуры проблеме. Совет отслеживал ход дела с момента обращения в суд и.о. руководителя СУ СК при прокуратуре РФ по Астраханской области за получением заключения о наличии в действиях адвоката, отказавшегося давать показания против своего доверителя, состава преступления. К участию в деле были привлечены опытные адвокаты, постоянно обсуждались тактика и ход защиты во всех судебных инстанциях, вплоть до подачи жалобы в Конституционный Суд РФ.

 

Уголовное дело в отношении адвоката К. возбуждалось в 2008 году, когда УПК РФ предусматривалась процедура дачи судом заключения о наличии или отсутствии в действиях адвоката состава преступления. Судьей Кировского района г. Астрахани 29.10.2008 г. было дано заключение о наличии в действиях адвоката признаков преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ.

 

Данное постановление обжаловалось в кассационном порядке, и уже на этой стадии определением Судебной коллегии Астраханского областного суда от 11.12.2008 г. с учетом положений п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ч. 1 ст. 23, ст. 24, ст. 51 Конституции РФ была дана принципиальная оценка фактическим обстоятельствам дела и указано на то, что, хотя адвокат К. и являлся непосредственным очевидцем совершения доверителем в его присутствии преступления, это не является основанием для вывода о том, что защитник обязан был давать свидетельские показания, уличающие подзащитного в совершении преступления, в том числе, и по другому уголовному делу.

 

По результатам нового рассмотрения дела судьей 16.01.2009 г. было дано заключение об отсутствии в действиях адвоката признаков преступления. Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 05.03.2009 г. заключение отменено, и производство по данному факту прекращено в связи с изменениями, внесенными в ст. 448 УПК РФ, так как на момент вынесения кассационного определения согласие суда на привлечение адвоката к уголовной ответственности уже не требовалось.

 

Несмотря на данное судом субъекта  толкование положений п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, органы следствия по вновь составленному рапорту об обнаружении правонарушения возбудили новое уголовное дело по тем же основаниям и в отношении того же лица.

 

В ходе предварительного следствия многочисленные ходатайства К. и его адвокатов на незаконность возбуждения уголовного дела положительного разрешения не получили. Кроме того, К. как защитник по делу В. был допрошен в судебном заседании Астраханского областного суда в качестве свидетеля, представленного стороной защиты в подтверждении показаний В. об отсутствии с его стороны каких-либо угроз убийством в адрес потерпевшего (следователя К.). Перед допросом К. был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Ему были разъяснены права и обязанности свидетеля по ст. 56 УПК РФ, однако положение п. 2 ч. 3 данной статьи, содержащее запрет допрашивать адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, не разъяснялось. После вступления в законную силу приговора Астраханского областного суда по делу В. в отношении адвоката было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 307 УК РФ.

 

Защита от уголовного преследования осуществлялась не только оспариванием законности постановления о возбуждении уголовного дела, но и критикой позиции органов следствия, которые отрицали наличие у адвоката свидетельского иммунитета заведомо неправильным цитированием норм УПК РФ, закона об адвокатской деятельности, определений Конституционного Суда РФ и даже Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе. Они намеренно искажали понятие «адвокатская тайна», определяя его как «только сведения, сообщенные адвокату доверителем конфиденциально», а не «любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи». Использование слов «только» вместо «любые», по сути, изменяло смысл закона. Однако с таким урезанным пониманием «адвокатской тайны» судебные инстанции не согласились, приговором районного суда от 17.08.2009 г. К. был оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления. Кассационная инстанция областного суда 01.10.2009 г. с мнением районного суда согласилась.

 

Вот что было указано в приговоре: «...поскольку адвокат не мог быть признан свидетелем по уголовному делу в отношении своего подзащитного и допрошен по обстоятельствам, ставшими ему известными в связи с осуществлением защиты, он не является субъектом преступления, ввиду чего в его действиях отсутствует состав преступления и он подлежит оправданию по предъявленному обвинению...».

 

Такое же понимание положений ч. 3 ст. 56 УПК РФ суды Астраханской области высказали и по другому уголовному делу.

 

Дело адвоката И.

 

Так, в Совет адвокатской палаты обратился адвокат И. с заявлением о нарушении его профессиональных прав, выразившимся в незаконном допросе относительно сведений, сообщенных доверителем - подозреваемым Б., и отводе от участия в деле в качестве защитника при следующих обстоятельствах.

 

25.05.2009 г. между ним и гр-ном Б. было заключено соглашение об оказании юридической помощи и защите на предварительном следствии. В этот же день Б. был допрошен в присутствии адвоката, однако 02.06.2009 г. без приглашения адвоката Б. задержали в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ.

 

04.06.2009 г. в 10.00 адвокат И. прибыл в СУ СК для участия в следственных действиях с подозреваемым. Однако вместо проведения следственных действий следователь заявил, что адвокат будет допрошен по делу Б. в качестве свидетеля об обстоятельствах, не связанных с осуществлением защиты. Несмотря на возражения адвоката о том, что ему ничего не может быть известно по делу за исключением информации, связанной с осуществлением им защиты Б., следователь в присутствии двух граждан приступил к его допросу.

 

После разъяснения прав, обязанностей свидетеля и предупреждения об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ следователь задал вопрос: «Что известно адвокату о применении Б. во время его допроса звукозаписывающего устройства?» Поскольку данный вопрос был связан с информацией, которую адвокат мог получить лишь при осуществлении защиты Б., был дан ответ о том, что в этой ситуации ему требуется оказание юридической помощи при допросе в качестве свидетеля. При этом в ходе допроса адвокат И. сделал заявление о том, что считает допрос в качестве свидетеля по делу его доверителя незаконным, т.к. в соответствии с требованиями УПК РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрещено вызывать и допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

 

По результатам рассмотрения обращения Совет адвокатской палаты поддержал адвоката, счел сложившуюся ситуацию нарушающей гарантии независимости профессиональной деятельности и рекомендовал ему и адвокатам, оказавшимся в схожей ситуации, обжаловать незаконные действия следователей в суд. Адвокатом была подана жалоба на действия следователя в порядке ст. 125 УПК РФ. Решением Кировского районного суда г. Астрахани от 18.06.2009 г. действия следователя по допросу адвоката в качестве свидетеля, а также по вызову для допроса в качестве свидетеля по уголовному делу в отношении Б. признаны незаконными, кассационным определением СК облсуда от 30.07.2009 г. постановление судьи оставлено без изменения, а кассационное представление прокурора, участвовавшего в суде 1-й инстанции, - без удовлетворения.

 

Случаи с адвокатами К. и И., а также и с другими адвокатами, которых пытались допросить на предварительном следствии, направляя телефонограммы с требованиями о явке либо вызывая на следственные действия с доверителями, после чего следователи начинали приступать к допросу адвокатов в качестве свидетелей, потребовали принятия Советом палаты мер реагирования по фактам нарушения права «свидетельского иммунитета адвокатов».

 

09.06.2009 г. Советом палаты АО было принято решение, которым адвокатам разъяснено следующее:

 

«3. В связи с участившимися случаями вызова следователями на допрос и допроса в качестве свидетелей адвокатов по обстоятельствам, которые стали им известны в связи с оказанием юридической помощи, разъяснить адвокатам:

 

3.1. В случае вызова адвоката на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, адвокат самостоятельно принимает решение о том, чтобы воспользоваться правом «свидетельского иммунитета» (п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) либо дать показания, если использование полученных адвокатом сведений необходимо для обоснования своей позиции при рассмотрении спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него уголовному делу (п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

 

3.2. В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 188 УПК РФ вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля должен осуществляться повесткой, которая вручается под расписку либо передается с помощью средств связи. Адвокат должен добиваться официального вызова на допрос и реагировать на такой вызов.

 

3.3. При наличии обстоятельств, препятствующих допросу адвоката в качестве свидетеля, необходимо предварительно известить об этом следователя заявлением, в котором указать, что адвокат является действующим, обстоятельства, о которых хотят его допросить, стали известны ему в ходе оказания юридической помощи, попытка допроса в качестве свидетеля является нарушением прав адвоката и его доверителя, норм действующего законодательства (п.п. 1, 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). После этого действия следователя по вызову на допрос в качестве свидетеля могут быть обжалованы адвокатом в порядке ст. 125 УПК РФ, при этом рекомендуется указывать в жалобе просьбу к суду о приостановлении обжалуемого действия.

 

3.4. Как показывает сложившаяся в Астраханской области правоприменительная практика, отказ адвоката от дачи показаний по обстоятельствам, ставшими ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, влечет привлечение к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний (ст. 307 УК РФ).

 

В случае если следователь приступит к допросу адвоката в качестве свидетеля, адвокату рекомендуется не отказываться от дачи показаний, а заявить в ходе допроса о его недопустимости в силу запрета, содержащегося в пп. 1, 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. При необходимости адвокат вправе ходатайствовать и о предоставлении ему права на приглашение адвоката для участия в допросе (п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). По окончании допроса адвоката в качестве свидетеля следует немедленно обжаловать действия следователя в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.

 

3.5. О случаях вызовов адвокатов на допрос в качестве свидетелей, в которых они намерены воспользоваться правом «свидетельского иммунитета», необходимо информировать Адвокатскую палату».

 

Активное участие Адвокатской палаты в защите прав адвокатов, в том числе и права на «свидетельский иммунитет», вызвало, к сожалению, крайне негативную реакцию руководства СУ СК при прокуратуре РФ по Астраханской области. В управление юстиции по Астраханской области и ФПА РФ руководством СК было направлено письмо, в котором утверждалось, что «нарушения закона при осуществлении адвокатами области своей профессиональной деятельности входят в норму». В письме, в том числе, упоминалась ситуация с отказом адвоката К. дать показания против своего подзащитного В. и утверждалось, что он совершил тем самым преступление против правосудия.

 

Совет палаты тоже посчитал необходимым обратиться в ФПА РФ за разъяснением, вправе ли адвокат отказаться от дачи показаний по обстоятельствам, касающимся поведения его подзащитного на следственном действии.

 

Вице-президентом ФПА, председателем комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Г.М. Резником, был дан руководителю СК и Совету АПАО обстоятельный ответ (со ссылками на авторитетные комментарии к УПК РФ) о правомерности отказа адвокатов превращаться в таких случаях в свидетелей обвинения.

 

Вынесенные по указанным выше делам судебные решения обусловили формирование в Астраханской области судебной практики по «свидетельскому иммунитету адвокатов», о чем свидетельствуют и другие дела.

 

Дело адвоката К.

 

В 2010 году Красноярский районный суд Астраханской области при рассмотрении уголовного дела Б. по ходатайству стороны обвинения допросил в качестве свидетеля по уголовному делу адвоката К., ранее осуществлявшего защиту Б. на предварительном следствии. Адвокат дал показания не только относительно своего участия в допросе подозреваемого, но и по существу показаний подзащитного. Сам же подзащитный от показаний отказался, утверждая, что его допрос в качестве подозреваемого был произведен в отсутствие адвоката, а он находился при этом в состоянии алкогольного опьянения. Показания адвоката в качестве свидетеля были положены судом в основу приговора от 17.03.2010 г.

 

Отменяя приговор районного суда, Судебная коллегия 13.05.2010 г., сославшись в определении на ч. 3 ст. 56 УПК РФ и п. 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», указала: «...адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи... Допрос судом адвоката вопреки требованиям закона и обоснование вины осужденного в приговоре его показаниями в качестве подозреваемого, признанными допустимыми в результате игнорирования положений ст. 56 УПК РФ, повлекли нарушение права осужденного на защиту».

 

Занимая последовательную позицию по свидетельскому иммунитету адвокатов, Судебная коллегия 13.05.2010 г. вынесла в отношении адвоката К. частное определение, которое послужило основанием для возбуждения дисциплинарного производства по факту нарушения адвокатом закона и норм профессиональной этики.

 

Приняв во внимание только объяснения адвоката о том, что свидетельские показания были даны во исполнение процессуального решения председательствующего по делу судьи, Совет адвокатской палаты, решая вопрос о дисциплинарной мере ответственности адвоката, вынес предупреждение.

 

Дело адвоката Б.

 

Не менее показательным стало и дело адвоката Б.

 

В 2012 году адвоката вызвали на допрос в качестве свидетеля в межрайонный следственный отдел. В повестке не было указано, по какому уголовному делу и в отношении кого будет произведен допрос.

 

Воспользовавшись рекомендациями, изложенными в решении Совета АПАО от 09.06.2009 г., адвокат обжаловала в порядке ст. 125 УПК РФ действия по вызову в районный суд. В жалобе адвокат также просила приостановить вызов на допрос до принятия судом решения.

 

В ходе судебного заседания было установлено, что при допросе адвоката будут выясняться обстоятельства, ставшие известными в связи с оказанием адвокатом юридической помощи подзащитному А., который после состоявшегося приговора направил жалобу о совершенном преступлении - «оказании на него при производстве следствия давления сотрудниками ОМВД Н-ского района АО при содействии адвоката Б.». В отношении А. было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 306 УК РФ, почему и потребовался допрос адвоката.

 

Районный суд в удовлетворении жалобы адвокату отказал, сославшись на следующее: «…доводы жалобы о том, что следователь мог допросить ее в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые стали ей известны в связи с оказанием юридической помощи А., являются несостоятельными и ничем не подтверждены. При этом заявитель имеет возможность при допросе сообщить следователю о том, что необходимые сведения получены им в ходе осуществления профессиональной деятельности и отказаться от дачи показаний, руководствуясь нормами ФЗ об адвокатуре и УПК РФ, запрещающими допрос в качестве свидетеля адвоката об обстоятельствах, которые стали известны в связи с оказанием юридической помощи по уголовному делу. Вызов на допрос следователем сам по себе не причиняет ущерб конституционным правам и свободам заявителя, не нарушает его права и законные интересы и не затрудняет доступ к правосудию. При таких обстоятельствах суд не усматривает незаконности действий следователя».

 

Адвокат обжаловала постановление суда в кассационную инстанцию. Определением Судебной коллегии облсуда от 07.06.2012 г. постановление суда отменено по мотиву нарушений положений п. 2 ст. 8 ФЗ об адвокатуре и ч. 3 ст. 56 УПК РФ, предусматривающих, что адвокат не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, материал направлен на новое рассмотрение. В определении Судебная коллегия указала: «...как усматривается из материала, адвокат Б. была вызвана следователем для допрос в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшими ей известными при осуществлении защиты А. Однако суд не дал должной оценки данным обстоятельствам в совокупности с требованиями закона, хотя они могли иметь существенное значение при разрешении жалобы заявителя. При таких обстоятельствах постановление суда по данному делу не отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, в связи с чем его нельзя признать законным и обоснованным... При новом рассмотрении суду надлежит полно, всесторонне и объективно проверить доводы заявителя, дать им соответствующую оценку и принять решение в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона».


Заключение

 

Свидетельствовать против обвиняемого и одновременно защищать его противоречит элементарному здравому смыслу. Статья 56 УПК РФ нуждается в дополнении:

 

  • нормой, аналогичной содержащейся в п. 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», о том, что адвокат не подлежит вызову на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;
  • нормой о невозможности допроса об обстоятельствах совершения подзащитным нового преступления, очевидцем которого был защитник, если он присутствовал при этом в связи с оказанием обвиняемому или подозреваемому юридической помощи по другому делу.

 

Подготовлено по материалам обращений адвокатов в Совет АПАО.

© Адвокатской палаты
Ростовской области, 2006
+7 (863) 282-02-08, 282-02-09,
344006, г. Ростов-на-Дону,
пр. Ворошиловский, 12, 2-й этаж

Герб Адвокатской палаты Ростовской области

Задать вопрос вице-президенту АП РО Панасюку С.В.

Рекомендации, разъяснения и заключения Научно-методического совета АП РО

Свежий номер журнала «Южнороссийский адвокат»

Подписка на «Новую адвокатскую газету»

Design by Vibe