АП-РО
Адвокатская Палата Ростовской Области
 
Статус и членствоГрафики дежурствБесплатная юрпомощь
Главная Информация Защита прав и интересов Мероприятия Конференция «Актуальные проблемы защиты профессиональных прав адвокатов» 26 сентября 2015 г. Выступление Гаспаряна Н.С., советника ФПА РФ, члена Квалификационной комиссии АП Ставропольского края

Выступление Гаспаряна Н.С., советника ФПА РФ, члена Квалификационной комиссии АП Ставропольского края

 

Основные проблемы реализации принципа состязательности и равноправия сторон под углом зрения стороны защиты

 

Гаспарян Нвер, советник ФПА РФ, член квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ставропольского края




Состязательность и равноправие сторон - это не только важный конституционный принцип, но и основная идеология построения УПК РФ.

 

Судебная практика по 13-летнему применению УПК РФ создала гипертрофированную состязательность, когда сторона защиты в лице обвиняемого и его защитника противостоит объединенной коалиции, состоящей из судьи, прокурора и потерпевшего.

 

Исход такой «состязательности» предрешен.

 

В этом, на мой взгляд, следует искать основную проблему нового УПК РФ и судебной реформы в целом.

 

Рассмотрим главные проблемы состязательности сторон в ходе досудебного производства и в суде.

 

Первое. Трудности с допросом свидетелей защиты.

 

В соответствии со ст. 86 ч. 3 п. 2 УПК РФ: «Защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия».

 

Согласно ст. 159 ч. 2 УПК РФ: «При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела».

 

Можно произвести опрос важного свидетеля защиты, затем заявить ходатайство о приобщении протокола опроса к материалам уголовного дела и о допросе данного лица в качестве свидетеля, но среднестатистический следователь может отказать как в приобщении протокола опроса, так и в допросе этого свидетеля. Мотивы для отказа вновь придумает разные, позволяя себе все буйство фантазии.

 

К примеру, следователь отказал в допросе свидетеля по той причине, что адвокат в своем ходатайстве не указал, по каким конкретным вопросам следует допросить этого свидетеля. Другой следователь в своем постановлении написал, что в допросе свидетеля следует отказать, так как им уже собраны доказательства, достаточные для обвинения и допрос этого свидетеля уже ни на что не повлияет. Третий указал, что показания данного свидетеля не могут иметь значение для дела. Четвертый следователь не пожелал допрашивать свидетеля защиты, так как его - свидетеля показания наиболее вероятно лживые и, скорее всего, продиктованы желанием помочь обвиняемому уйти от уголовной ответственности.

 

На практике можно встретить и иную аргументацию.

 

В любом случае, когда перед следователем или дознавателем встает вопрос, производить допрос свидетеля защиты или нет, они его разрешают с учетом своих обвинительных интересов.

 

К чести УПК РСФСР, в случае отказа защитнику в допросе свидетеля, уголовное дело могло быть возвращено следователю для дополнительного расследования в связи с неполнотой проведенного расследования ввиду нарушения знаменитой ст. 20 УПК, говорящей о необходимости всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

 

Сегодня в УПК РФ нет такой процессуальной нормы, которая бы безусловно обязывала следователя допрашивать свидетелей защиты.

 

Однако данный процессуальный узел может быть распутан с учетом правовых позиций, изложенных в ст. 271 ч. 4 УПК РФ, но применительно к досудебной стадии.

 

Статью 159 ч. 2 УПК РФ следовало бы изложить так: «Прокурор, следователь, дознаватель обязаны допросить лицо в качестве свидетеля, специалиста, явившегося по ходатайству стороны защиты в орган, осуществляющий уголовное преследование».

 

Иначе не понятна непоследовательность законодателя: в ходе предварительного следствия допрос свидетелей защиты - право следователя, а в ходе судебного разбирательства - обязанность для суда. Необходимо изменить порядок допроса свидетелей защиты у следователя и дознавателя. Только в таком случае стороны защиты и обвинения на стадии досудебного производства получат относительно равные возможности по допросу свидетелей. При этом адвокату не нужно будет мотивировать, для чего необходим допрос того или иного свидетеля, достаточно только привести этого свидетеля в следственный орган.

 

В ходе судебного разбирательства действует ст. 271 ч. 4 УПК РФ, которая очень удачно развивает состязательность сторон.

 

Представляется нелогичной часть 6 ст. 389.13 УПК РФ, которая  фактически отменяет порядок допроса свидетелей защиты в суде апелляционной инстанции, установленный в суде первой инстанции.

 

В соответствии со ст. 389.13 ч. 6 УПК РФ: «Ходатайства сторон об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном частями первой и второй статьи 271 настоящего Кодекса….».

 

Таким образом, восстановить состязательность в уголовном процессе при допросах свидетелей защиты можно путем усиления дискреционных полномочий стороны защиты, когда решение допросить свидетеля защиты не зависит от усмотрения следователя либо суда.

 

В соответствии со ст. 244 УПК РФ: «В судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании».

 

Но неравноправие сторон на представление доказательств уже было создано на досудебной стадии.

 

Второе. Трудности с приобщением предметов, документов, в том числе и заключений специалистов.

 

В соответствии со ст. 53 ч. 1 п. 2 УПК РФ: «Защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса». А в соответствии с п. 3 защитник вправе также привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса.

 

Ст. 86 ч. 3 УПК РФ раскрывает, что защитник вправе собирать доказательства тремя путями: получая предметы, документы и иные сведения, опрашивая лиц с их согласия, истребуя справки, характеристики и иные документы от органов власти и управления, общественных организаций и объединений.

 

Адвокат, руководствуясь ст. 86 ч. 3 УПК РФ, собрав необходимые предметы и документы, должен заявить ходатайство об их приобщении к материалам уголовного дела.

 

Заявив такое ходатайство в порядке ст. 119 УПК РФ и обосновав его необходимостью установления обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, (ст. 73 ч. 1 п. 5 УПК РФ) адвокат не может быть уверен в том, что его ходатайство будет удовлетворено следователем либо дознавателем.

 

Многочисленная следственная практика свидетельствует о том, что среднестатистический следователь, отнесенный законодателем к команде под названием «сторона обвинения», наиболее вероятно откажет в приобщении к материалам уголовного дела предмета или документа, оправдывающего обвиняемого, например, заключение специалиста. Причину для отказа следователь придумает любую, в том числе и самую абсурдную. А устно он нам может пояснить: «У Вас есть право заявить такое ходатайство, а право разрешать заявленное ходатайство принадлежит нам».

 

И в этот момент защитник сталкивается с первой проблемой состязательности в ходе досудебного производства. Оказывается те доказательства, которые он собирает, реализуя свои процессуальные права, следователь может попросту не принять и не приобщить к делу.

 

Проблема требует законодательного решения таким же образом, как она решена в ст. 271 ч. 4 УПК РФ.

 

Очень полезная норма, не оставляющая для суда никакого судебного усмотрения.

 

Аналогичная процессуальная норма необходима и на стадии досудебного производства и ее следовало изложить в такой редакции, ст. 119 ч. 4 УПК РФ: «Прокурор, следователь, дознаватель не вправе отказать стороне защиты в приобщении к материалам уголовного дела в качестве доказательств предметов и документов, в том числе и заключения специалистов, для установления любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию».

 

Приобщив доказательства к материалам уголовного дела по ходатайству стороны защиты, следователь будет обязан их проверить в соответствии со ст. 87 УПК РФ, а потом оценить их в порядке ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

 

Если выводы следователя будут противоречить доказательствам стороны защиты, то оценка следователем приобщенных адвокатом доказательств должна содержаться в обвинительном заключении (перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты ст. 220 ч. 1 п. 6 УПК РФ).

 

В более удобном положении будет находиться объективный суд, когда к нему поступит уголовное дело, содержащее как доказательства, собранные следователем, так и доказательства, собранные защитником, суду уже не нужно будет тратить время на разрешение ходатайств, необоснованно отклоненных следователем.

 

Сходная проблема с приобщением заключений специалистов, предметов и документов наблюдается и в суде.

 

Суд по своему усмотрению может отказать в приобщении, например, заключения специалиста, обосновав свой отказ достаточностью имеющихся у него доказательств (заключений экспертов) либо кажущейся некомпетентностью специалиста.

 

Никаких процессуальных механизмов противодействовать такому отказу у стороны защиты не имеется.

 

Решение проблемы видится во внесении изменений в ст. 271 ч. 4 УПК РФ: «Суд не вправе отказать в приобщении предметов, документов и заключений специалистов к материалам дела...».

 

В случае обязательного приобщения доказательств, представленных стороной защиты, суд должен будет дать им оценку в совещательной комнате на предмет допустимости, относимости, достоверности и достаточности с учетом требований ст. 88 УПК РФ.

 

Иначе представляется неполноценной состязательность, при которой сторона защиты собирает доказательства, обращаясь к специалистам, получая заключения, но которые суд даже не приобщает к материалам дела.

 

Третье. Невозможность участия защитника в допросах свидетелей защиты у следователя.

 

Еще один важный момент: если защитник вправе самостоятельно собирать доказательства, опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией с их согласия, а также ходатайствовать об их допросе следователем в качестве свидетелей защиты, то предполагается, что о показаниях этих свидетелей защитник заранее осведомлен, т.е. на эти показания тайна следствия не распространяется.

 

Тогда почему бы не допустить защитника к участию в допросе этих свидетелей у следователя или дознавателя? При этом защитник не будет выполнять обязанности представителя этих свидетелей, дабы не создать оснований для своего отвода при возникновении противоречий с показаниями своего подзащитного. Адвокат примет участие в допросах свидетелей защиты исключительно как защитник обвиняемого (подозреваемого), заботящийся о том, чтобы показания свидетеля были записаны в протоколе полно и были бы получены без применения недозволенных следственных приемов. Необходимость в таком участии защитника назрела уже давно.

 

Так, неединичны случаи, когда следователь, удовлетворяя ходатайство защитника, допрашивает свидетеля защиты с явным обвинительным уклоном: записывает в протокол то, что нужно для обвинения, а то, что необходимо для защиты, не пишет. Находясь наедине с юридически не образованным свидетелем, следователь позволяет себе наводящие вопросы, угрозы и шантаж, использование таких юридических терминов и словарных оборотов, которые не понятны свидетелю. Не спасает и право, предусмотренное ст. 189 ч. 5 УПК РФ, поскольку не каждый гражданин - свидетель способен иметь адвоката.

 

Такой тенденциозный допрос свидетеля защиты крайне сложно будет признать недопустимым доказательством в суде, поскольку протокол допроса по форме будет соответствовать закону, также сложно будет признать его недостоверным доказательством, поскольку в нем имеются подписи свидетеля о правильности записей в протоколе и об отсутствии замечаний и дополнений к нему. Попытки свидетеля защиты в суде уточнить и дополнить свои первоначальные показания будут расценены прокурором и судом как желание изменить показания, что чревато уголовной ответственностью по ст. 307 УК РФ.

 

Таким образом, отсутствие возможности у защитника присутствовать при допросе свидетеля защиты фактически может привести к тому, что добросовестный гражданин - свидетель защиты может под давлением следователя превратиться в свидетеля обвинения, что неизбежно может сказаться на законности будущего приговора.

 

Четвертое. Неурегулированность судебной процедуры снятия вопросов.

 

Задавание вопросов в суде представляет собой один из способов реализации состязательности сторон.

 

Так, согласно ст. 275 ч. 1 УПК РФ (Допрос подсудимого): «Председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу».

 

В соответствии со ст. 335 ч. 4 УПК РФ: « Присяжные заседатели через председательствующего вправе после допроса сторонами подсудимого, потерпевшего, свидетелей, эксперта задать им вопросы. Эти вопросы формулируются председательствующим и могут быть им отведены как не относящиеся к предъявленному обвинению».

 

Как видно из приведенных правовых норм председательствующий отклоняет недопустимые вопросы только при допросе подсудимого, однако при допросах потерпевших и свидетелей такое право не закреплено, а в суде с участием присяжных заседателей председательствующий отклоняет недопустимые вопросы, заданные только присяжными заседателями и не отклоняет вопросы, заданные, например, прокурором или адвокатом.

 

Если следовать буквальному толкованию процессуального закона, то недопустимые вопросы отклоняются самим председательствующим и соответствующего ходатайства стороны для этого не требуется. Из анализа ст. ст. 37, 246 и 47, 53, 248 УПК РФ, регулирующих права сторон обвинения и защиты, то о праве заявить ходатайство об отклонении вопроса, заданного оппонентом, вообще ничего не говорится.

 

УПК РФ достаточно оригинально классифицировал недопустимые вопросы: в обычном суде - это вопросы наводящие и не имеющие отношения к уголовному делу, в суде присяжных - это вопросы, не относящиеся к предъявленному обвинению.

 

Нет в новом процессуальном законе доступного толкования в ст. 5 УПК понятия «наводящий вопрос», «вопрос, не имеющий отношения к уголовному делу», а также «вопрос, не относящийся к предъявленному обвинению», что создает благодатную почву для судебного произвола, недобросовестный председательствующий в силу своего непредсказуемого внутреннего убеждения может посчитать любой вопрос наводящим или не относящимся к уголовному делу.

 

Не вызывает сомнений тот принципиальный момент, что снятые вопросы подлежат занесению в протокол судебного заседания хотя бы для того, чтобы вышестоящая судебная инстанция смогла бы проверить правильность действий суда.

 

Однако ст. 259 УПК РФ о протоколе судебного заседания молчит по поводу отклоненных вопросов. Есть, правда п. 6 ч. 3 ст. 259 УПК РФ, согласно которому в протоколе обязательно указываются заявления, возражения и ходатайства участвующих в деле лиц и ходатайство об отражении в протоколе суда отклоненного вопроса должно удовлетворяться. Если же такого ходатайства не поступит, то суд, руководствуясь ст. 259 УПК РФ, не станет заносить такой вопрос в протокол.

 

Совершенно очевидно, что основания для отклонения вопросов председательствующим в новом УПК РФ неоправданно сокращены и не охватывают всего многообразия недопустимых вопросов, которые задаются в судах.

 

Считаю, что ст.ст. 277-278 УПК РФ, регламентирующие порядок допроса потерпевшего и свидетелей в ходе судебного следствия, необходимо дополнить правом стороны ходатайствовать перед председательствующим об отклонении, кроме наводящих следующих вопросов:

 

  1. Заданных в некорректной и оскорбительной форме.
  2. Не имеющих отношения к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, предусмотренным ст. 73 УПК РФ.
  3. Ранее выясненным в суде.
  4. Требующих специальных познаний, которыми очевидно не располагает допрашиваемый.
  5. В которых осведомленность свидетелей вытекает из незаконно проведенного следственного действия.
  6. Связанных с понуждением дачи тех или иных показаний под угрозами.
  7. Основанных на искаженных ответах.
  8. Основанных на предположении допрашиваемого, а также на слухах, когда последний не может назвать источник своей осведомленности.
  9. Неконкретных.
  10. Касающихся адвокатской тайны и тайны исповеди.
  11. Основанных на даче стороной правовой оценки тем или иным обстоятельствам.
  12. Связанных с общеизвестными и не требующими доказывания фактами и т.д.

 

Общеизвестно, что боксерский поединок осуществляется по определенным правилам, в соответствии с которыми так называемые запрещенные удары не учитываются, а боксеры и судьи заведомо осведомлены о том, куда можно наносить удары, а куда нельзя.

 

К сожалению, стороны, состязаясь в суде, заранее не знают, какие вопросы, ими задаваемые, будут расценены как приемлемые, а какие из них могут стать недопустимыми по прихоти суда.

 

Следуя принятой аналогии необходимо констатировать лучшую урегулированность правил боксерского поединка в сравнении с УПК, регулирующим состязательность сторон в суде.

 

Следует признать, что УПК Российской Федерации самоустранился от регулирования правового института недопустимых вопросов, оставив эту важнейшую сферу судебного разбирательства на откуп конкретным судьям, предоставляя им неограниченный волюнтаризм в руководстве судебным заседанием.

 

Действующие процессуальные нормы в этой части создают препятствия для реализации процессуального принципа состязательности сторон и нуждаются в законодательном совершенствовании.

 

А пока УПК РФ безмолвствует, суды и участники уголовного судопроизводства продолжат беспочвенную дискуссию о недопустимых вопросах, неоправданно усложняя и удлиняя судебное разбирательство.

 

Пятое. Отсутствие независимого арбитра в ходе досудебного производства.

 

Согласно фундаментальной схеме уголовного судопроизводства стороны обвинения и защиты соревнуются друг с другом, а независимый и беспристрастный суд подводит итоги этого соревнования, выполняя функцию разрешения уголовных дел. В ст. 15 ч. 3 УПК РФ роль суда недвусмысленно определена: «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты...».

 

Если в ходе судебного разбирательства арбитром является суд, то в ходе досудебного производства такого независимого арбитра не имеется. Таким судьей прокурор быть не может, поскольку он согласно ст. 37 УПК РФ отнесен к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения.

 

Совершенно очевидно, что не может быть полноценной состязательности, когда на процессуальном ринге твой противник одновременно является и арбитром этого поединка.

 

Такая функциональная система приводит к тому, что многочисленные ходатайства защитника об исключении доказательств, о производстве следственных действий, о допросе свидетелей, о назначении экспертизы, о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования не удовлетворяются.

 

Решить данную проблему может введение следственного судьи.

 

Шестое. Статистика деятельности апелляционных инстанций делает невозможной состязательность в этой инстанции.

 

Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев в декабре 2012 г. так подвел итоги работы судов: «В целом в России стабильность судебных решений очень высока. В областных и равных им судах она составляет по гражданским делам 97,4%, по уголовным - 91%; в районных судах по гражданским делам - 97,6%, по уголовным - 96%; у мировых судей по гражданским делам - 99,7%, по уголовным - 97,4%. И здесь столичные суды не исключение» (http://президенту.рф/?post=257).

 

По итогам 2014 г. В.М. Лебедев сообщил: «В 2014 г. судами рассмотрено более 15 млн гражданских дел, в том числе 1 млн 300 тыс. дел в арбитражном судопроизводстве. При этом стабильность судебных решений превысила 97%» (http://www.kommersant.ru/doc/2663932).

 

Такие результаты деятельности судов апелляционных инстанций дадут вполне понятный сигнал нижестоящим судам, что вероятность отмены или изменения их решений очень мала, а значит, они могут позволить себе всякие «вольности».

 

При такой высокой стабильности вынесенных судебных решений по уголовным делам суд апелляционной инстанции совершенно не заинтересован обеспечивать и развивать реальную состязательность сторон.

 

А зачем, когда вынесенное судебное решение, скорее всего, будет оставлено в силе?

 

Активность стороны защиты на этой стадии будет пресекаться с учетом предрешенности будущего судебного акта.

 

К сожалению, практика деятельности апелляционных инстанций привела к беглому и формальному рассмотрению жалоб, как правило, с неизменным результатом.

 

Осуществление в уголовном процессе принципа состязательности и равноправия сторон означает не только отделение стороны обвинения и стороны защиты друг от друга, но и создание по возможности равных условий для использования сторонами предоставленных им процессуальных прав.

 

К сожалению, на данный момент такие условия для стороны защиты не созданы ни в суде, ни на стадии досудебного производства.

 

Не вызывает никаких сомнений, что квинтэссенцией судебной реформы в Российской Федерации должна стать дальнейшая реализация принципа состязательности и равноправия сторон, в том числе и на досудебной стадии.

 

Если проанализировать обвинительные приговоры, то в их основе чаще всего доказательства, добытые следователем: это протокола следственных действий, показания потерпевших и свидетелей, оглашенные судом, заключения экспертиз, т.е. то, что было получено при отсутствии состязательного процесса с нарушениями прав стороны защиты на представление доказательств. Судья, все еще находится под следственным гипнозом и ориентируется на показания лиц, допрошенных в ходе досудебного производства, показания свидетелей в обвинительном приговоре и соответственно в протоколе судебного заседания старается привести в соответствие с их показаниями, изложенными в обвинительном заключении.

 

Таким образом, предварительное расследование остается основной стадией уголовного судопроизводства, а судебное разбирательство с провозглашенной состязательностью сторон превращается в формальность.

 

Решение проблем состязательности возможно как с внесением изменений в УПК РФ, связанных с усилением дискреционных полномочий сторон, так и с изменением судебной практики.

 

На путях решения отмеченных проблем могут быть поставлены две задачи:

 

Программа минимум: это когда созданы законодательные и фактические условия для того, чтобы стороны могли реализовать свои процессуальные права (представлять свои доказательства, опровергать доказательства противоположной стороны, излагать свою позицию).

 

Программа максимум: когда позиция стороны защиты будет не только выслушана, но и учтена.

 

Совершенно очевидно, что выполнение программы минимум не может быть эффективным, поскольку суд может проигнорировать позицию стороны, даже если она будет обоснованной и законной.

 

Ключ решения этой проблемы находится в Верховном Суде РФ и в судах апелляционных инстанций субъектов, которые и формируют судебную практику в регионах.

 

Отрадно, что на недавнем совещании в Совете по правам человека Президент России Путин В.В. дал указания укрепить процессуальные гарантии равноправия в уголовном судопроизводстве для адвокатов.

© Адвокатской палаты
Ростовской области, 2006
+7 (863) 282-02-08, 282-02-09,
344006, г. Ростов-на-Дону,
пр. Ворошиловский, 12, 2-й этаж

Герб Адвокатской палаты Ростовской области

Задать вопрос вице-президенту АП РО Панасюку С.В.

Рекомендации, разъяснения и заключения Научно-методического совета АП РО

Свежий номер журнала «Южнороссийский адвокат»

Подписка на «Новую адвокатскую газету»

Design by Vibe