АП-РО
Адвокатская Палата Ростовской Области
 
Статус и членствоГрафики дежурствБесплатная юрпомощь

Выступление Кипниса Н.М., члена Квалификационной комиссии АП г. Москвы, к.ю.н.

 

Допрос адвоката в качестве свидетеля

 

Кипнис Николай Матвеевич, член Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, к.ю.н., доцент кафедры уголовно-процессуального права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)




Большое спасибо организаторам за приглашение. Тема моего выступления навеяна постоянными размышлениями о тех конфликтах, которые возникают не только между адвокатами и судами, но и внутри конкретной палаты, между ее управленческими органами – квалификационной комиссией и советом, а также между палатами субъектов Российской Федерации и Федеральной палатой адвокатов РФ, между отдельными первыми лицами Федеральной палаты адвокатов РФ, ее вице-президентами, которые пишут статьи, взаимоопровергающие статьи друг друга. То есть мы имеем конфликты не только внешние, но и конфликты внутренние.

 

В последнее время все чаще задумываюсь о том, что предмет, мимо которого проходила большая часть юристов, когда училась – это история политических правовых учений, а ведь он должен очень высоко уважаться. Проблема власти в юриспруденции имеет совершенно непреходящее значение, ибо, в отличие от физики и химии, где если неправильно слить, то оно точно взорвется или наступят иные объективные последствия, причину которых можно объяснить, в праве все не столь очевидно. Сегодня, если вы обратили внимание, в новостной программе сообщили, что Минздрав России одобрил очередную гуманистическую инициативу нашего законодателя: продавать алкоголь с 21 года. Казалось бы, можно сказать – это же хорошо, мы заботимся о подрастающем поколении. Но вот интересно, хоть кого-нибудь посетила такая мысль: человека можно отправить на пожизненное лишение свободы с 18 лет, видимо, ему так и не удастся за всю жизнь уже алкоголя выпить, потому что купить он его мог бы только с 21 года! Я уже не говорю о праве создавать семью, других правах, обязанности уплачивать алименты и др.

 

Очень часто и в законотворчестве, и в правоприменении, к сожалению, если задать вопрос: «А почему так?», ответ будет: «А потому!». Причем это «потому» без всякого обоснования. Когда, например, перед Адвокатской палатой г. Москвы был поставлен вопрос: может ли адвокат быть депутатом местного совета, мы, не видя здесь каких-то особых этических шероховатостей, в отличие от совмещения, например, торговли мясом на рынке по утрам с походом в суд днем, тем не менее, тщательно проанализировали закон и увидели, что нельзя, как бы ни хотелось, видеть адвокатов среди представителей законодательной власти. Когда в кулуарах обсуждали эту ситуацию, то нам всерьез говорили: «Вы знаете, конечно, формально вы правы, но ведь это так хорошо, когда адвокаты там будут, они же грамотные люди!».

 

Такой подход Квалификационную комиссию Адвокатской палаты г. Москвы, в которую я бессменно с ноября 2002 года вхожу, конечно, всегда изумляет, потому что, будучи межведомственным органом, включая представителей судейского сообщества, квалификационная комиссия не может принимать решения, основанные на желании и на целесообразности, а не на законе. Если закон дает основание для толкования, тогда, конечно, возможно толкование, но не оправдание того, что закон прямо запрещает. В последнее время это стало для нас очень важным, потому что сейчас такой интересный исторический период в Палате, когда есть некоторые трения между советом и квалификационной комиссией, члены которых по разному видят, например, определенные аспекты правового положения защитника по назначению. Два производства были повторно направлены советом на новое рассмотрение. Комиссия и в третий раз подтвердила свою позицию, но к заседанию совета сроки истекли, поэтому в итоге получился некий компромиссный вариант. Но, тем не менее, то, о чем говорили сегодня выступающие: когда носитель процессуальной власти вознесся, осознал себя как такой носитель, и с этими ложными представлениями о своей полной бесконтрольности пребывает, – это очень плохо и в отношении судейского корпуса, и в отношении корпоративных должностных лиц адвокатского самоуправления. Очень важно – осознавать опасность бесконтрольной власти!

 

Я хотел бы сказать, что пределы власти, данной в руки конкретному правоприменителю, – это очень важный вопрос. Когда сейчас вопрос был задан Генри Марковичу, он на него ответил, безусловно, правильно, так, как это устоялось в Адвокатской палате г. Москвы. Для нас это вопросом уже давно не является. Согласно УПК РФ распоряжения председательствующего обязательны для всех, но ведь речь идет только о законных распоряжениях председательствующего. В подобной дискуссии я всегда напоминаю, что законодатель исходил из некой презумпции или некой очевидности, что председательствующий судья не будет совершать заведомо противоправных действий. То есть законодатель не считал, что судья может сделать что-то заведомо противозаконное.

 

В Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а не в каком-то решении «какой-то федеральной палаты адвокатов», написано, что совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации определяет порядок защиты по назначению и доводит его до сведения дознавателей, следователей и судов. Это означает, что председательствующий не может назначить конкретного адвоката, потому что он председательствующий! В таких вопросах УПК РФ и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» равны по юридической силе, взаимно дополняют один другой. О соотношении этих двух законов Конституционный Суд РФ подробно разъяснил в Постановлении от 29 июня 2004 года № 13-П и в Определении от 8 ноября 2005 года № 439-О.

 

Более того, здесь нет никакого противоречия. Потому что институт назначения регулируется разными нормами. И как бы, может быть, это не било по самолюбию представителей судейского корпуса и, в меньшей степени, – следователей и дознавателей, потому что они ниже по статусу, как и мы, в отношении суда, но, тем не менее, не дал законодатель ни судьям, ни следователям с дознавателями права назначать конкретных адвокатов в качестве защитников.

 

Я обычно привожу для иллюстрации «глупые» примеры о невероятном, но теоретически возможном поведении председательствующих. Например, подозревая, что адвокат ведет скрытую аудио- и/или видеозапись в закрытом судебном заседании, председательствующий выносит мотивированное постановление, обязывающего адвоката снять с себя одежду. Или председательствующий выносит мотивированное постановление, обязывающего конвойного слегка покалечить подсудимого, который слишком много говорит и мешает рассматривать дело. В обоих случаях формально будут существовать распоряжения председательствующего, облеченные в форму постановления, вынесенного в судебном заседании, но ведь никому не придет в голову рассматривать такие постановления как законные!

 

Поэтому, мы всегда ожидаем адекватного поведения и от судей, и, конечно, от всех иных участников процесса, в том числе от адвокатов. Когда адвокат зачитывает подряд пять отводов по 90 страниц, и когда судья в начале пятого отвода спрашивает: «Товарищ адвокат, может, что-то новое? А то уже то же самое читаете в пятый раз», адвокат на это отвечает: «Вы знаете, может быть, по УПК вашей области так заявляются ходатайства, но в УПК Российской Федерации – когда прочту все 90 страниц, то в конце 90-й страницы вы узнаете, что у меня новое». Естественно, при таком поведении ожидать уважения к адвокатам со стороны судейского корпуса было бы просто странно. Как вы понимаете, отводы из серии «ты мне не нравишься, поэтому я тебе отвод заявляю», к закону вообще не имеют никакого отношения.

 

Переходя к вопросу о допросе адвокатов в качестве свидетелей, необходимо вспомнить о том, как сбалансированы законы, а в отношении конкретного адвоката, который в буднях правоприменительных ежедневно – это вопрос о том, что ему как субъекту, находящемуся в дисциплинарной юрисдикции своей палаты и, кстати, в уголовной юрисдикции соответствующего государства, должны быть понятны последствия того или иного поведения. Потому что главная гарантия законности, с точки зрения установления и реализации карательных норм, – это предсказуемость последствий того или иного поведения для субъекта, привлекаемого к ответственности. Если, соответственно, непонятно, как поступать, а главное непонятно, то ли тебя осудят в уголовном прядке за отказ от дачи показаний, то ли тебя выгонят из адвокатуры (прекратят статус) за то, что ты дал показания), – вот это как раз создает ситуацию очень серьезной правовой неопределенности.

 

Вопрос о допросе адвокатов возник в период рыночной экономики и на острие он встал уже после принятия нового УПК РФ. Затем в марте 2003 года Конституционный Суд РФ вынес очень важное определение по жалобе гражданина Цицгишвили Г.В., то есть ситуация постепенно накалялась. Если в предшествующие десятилетия практически единственная ситуация была, когда следователь вызывал адвоката и требовал рассказать о содержании конфиденциальной беседы с подзащитным (что во все годы было и остается незаконным), то сегодня спектр этих ситуаций шире и требует от каждого адвоката понимания, а также понимания от управленческих органов адвокатуры, что здесь можно сделать.

 

Первую ситуацию я назвал, она всегда незаконна. Вторая ситуация – когда следователь требует от адвоката сообщить сведения, которые стали ему известны в процессе профессиональной деятельности в рамках отношений с доверителем по оказанию ему квалифицированной помощи. То есть речь идет о том, что правоотношения возникли до уголовного дела. Вы помните, что в 2000 году в связи с уголовным делом в отношении адвоката Паршуткина В.В. Конституционный Суд РФ указал, что адвокатская тайна охватывает собой не только работу по конкретному делу, а вообще работу адвоката с этим доверителем, то есть достаточно большой ретроспективный период (Определение от 6 июля 2000 года № 128-О). Не случайно в ч. 3 ст. 56 УПК РФ есть теперь два пункта об иммунитете адвоката – это иммунитет по данному уголовному делу (п. 2) и иммунитет в целом, связанный с оказанием помощи вообще (п. 3). Поэтому в целом эта ситуация разрешена на законодательном уровне.

 

Другой вопрос – что в правоприменительной практике мы встречаем порой игнорирование данного требования, но в определениях Конституционного Суда РФ высказана жесткая позиция (Определения от 19 февраля 2004 года № 102-О, от 29 мая 2007 года № 516-О-О, от 21 ноября 2013 года № 1899-О). А главное, что действующий закон – пункт 3 ч. 2 ст. 56 УПК РФ дает совершенно исчерпывающий ответ.

 

Третья ситуация – когда следователь требует от адвоката сообщить сведения, которые ему стали известны не в связи с осуществлением профессиональной деятельности. В целом адвокат, как и судья, кстати, не изъят от свидетельствования, если он шел по улице, увидел убийство, ДТП и все, что угодно, то есть увидел это не как адвокат, не как судья, а просто как человек. Здесь главное – это разграничение и исключение злоупотреблений. Конституционный Суд РФ, например, в Определении по жалобе Бочкарева В.Д. от 21 ноября 2013 года № 1899-О указывает, что наличие свидетельского иммунитета само по себе не освобождает лицо от обязанности явиться по вызову на допрос, но в то же время во время этого допроса он может сообщить о наличии у него свидетельского иммунитета по определенным обстоятельствам.

 

Конечно, это толкование, данное Конституционным Судом РФ, может вызвать на практике сложности, потому что по УПК РФ свидетель – это тот, кто вызван, даже не тот, кто допрошен. Если он пришел и дал показания, что у него иммунитет, дальше возникнет потенциальная возможность отвода защитника в связи с тем, что формально он по этому делу был допрошен. Но, так или иначе, важно, что есть указание Конституционного Суда РФ на необходимость разграничения ситуаций и на возможность допроса адвоката об обстоятельствах, не связанных вообще с профессиональной деятельностью.

 

Четвертая группа, которую нам сегодня уже приводили в пример, – это когда адвокат становится очевидцем преступления при осуществлении профессиональной деятельности. Это типовые ситуации: оскорбления, угрозы в адрес прокурора, в адрес судьи, ну и более пикантные ситуации – это угрозы и насилие в адрес следователя в следственном кабинете, где кроме следователя, адвоката и обвиняемого больше никого нет. В свое время, когда обсуждали это в Федеральной палате адвокатов РФ, присутствовали представители французской адвокатуры, которые сказали, что для них это абсолютно аксиоматично и вопрос совершенно примитивный – адвокат не может быть допрошен, потому что это его доверитель, соответственно, находясь в процессе оказания помощи, адвокат не должен даже потенциально действовать во вред доверителю и рассматриваться как потенциально имеющий возможность причинить вред доверителю.

 

Генри Маркович поставил тогда провокационный вопрос: «А как быть, если в ситуации со следственным кабинетом версия обвиняемого будет в том, что следователя убил адвокат, а не обвиняемый, и других свидетелей тоже нет?». Французские коллеги оказались не готовы к ответу, потому что никогда, видимо, в практике французской юстиции не было такой ситуации, чтобы следователя убивали в кабинете, и обвиняемый при этом занял позицию, что это сделал адвокат. Как любят говорить в науке, это, безусловно, свидетельствует о сложности вопроса и о том, что здесь нужно размышлять.

 

Наверное, было бы правильно, чтобы в неэксклюзивных ситуациях, например, когда угроза прозвучала в зале суда, то нет практической потребности допрашивать адвоката, потому что в зале суда других людей (свидетелей) предостаточно. На их показаниях можно построить обвинительный приговор. В таких неэксклюзивных ситуациях допрос адвоката должен исключаться. Необходима координация и осознание должностными лицами в адвокатуре этого вопроса, потому что адвокат оказывается между двух огней. Если он не даст показаний – его могут привлечь в качестве обвиняемого и даже осудить за отказ от дачи показаний. В настоящее время по другой ситуации – разглашение данных следствия – есть абсолютно катастрофический по возможным последствиям приговор в Хакасии, который вступил в силу, но обжалуется. В приговоре написано, что несмотря на то, что дело слушалось в открытом заседании, никто не отменял для адвоката предупреждение о неразглашении данных следствия. То есть получается, что все присутствующие в зале слышали и могут обсуждать, а адвокат никому не может говорить о том, что оглашалось в открытом судебном заседании.

 

С другой стороны, есть же у нас такие максималисты в адвокатуре, в управленческих структурах, которые говорят, что если адвокат дал показания – это позор и санкция за него одна – изгнание. Что получается сейчас у нас в ситуациях с защитой по назначению? Если посмотреть «карательную» практику палат – адвокату по назначению порой лучше, проявив некоторое неуважение к суду, уйти из зала, сославшись на корпоративное решение, потому что, скорее всего, он будет оправдан органами палаты или получит минимальное взыскание, а вот если останется – ему прекратят статус, и потом три года нельзя сдавать экзамен. Но это же ненормально, когда рядовой адвокат ежедневно должен задумываться, под какой из огней лучше попасть, потому что ситуация настолько не урегулирована: и так поступишь – неправ, и так – неправ, и лучше понять, какие настроения в руководящих адвокатских структурах. Я думаю, что это, конечно, очень опасная тенденция, и это вопросы, которые должны привлекать наше внимание, мы не должны мимо них проходить. Не нужно отрываться от ежедневного правоприменения!

 

Следующая ситуация – это когда доверитель заявляет ходатайство о допросе действующего или бывшего адвоката, защитника или представителя, об обстоятельствах, ставших известными в связи с оказанием помощи. Доверитель считает, что такой допрос будет ему на пользу. Суды первоначально шли по пути буквального чтения п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ и исходили из того, что раз эти сведения стали известны в связи с оказанием юридической помощи, то допрос невозможен. Но Конституционный Суд РФ в Определении по делу Цицкишвили Г.В. от 6 марта 2003 года № 108-О сказал, что допрос возможен по ходатайству доверителя, только прекращается участие адвоката как представителя или защитника. Хорошо, что ситуация разрешилась таким образом, и было дано такое важное истолкование.

 

Сложная ситуация – это когда подсудимый заявляет в судебном заседании ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола допроса на следствии, ссылаясь на то, что адвоката не было на допросе. Естественно, подпись адвоката подлинная, ордер подлинный, только вот вопрос в том, когда там эти реквизиты появились: во время допроса или после него, то есть, была фальсификация или нет. Суды пошли по пути вызова следователя и адвоката и задавали им один единственный вопрос: «Был адвокат, не было адвоката» (например, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 2004 года № 41-О04-22сп). То есть речь не идет о пересказе показаний, занесенных в протокол допроса, это не имеет смысла, главное установить – был адвокат на допросе или нет. Был – допустимое доказательство, не было – недопустимое доказательство.

 

На этот счет очень разные взгляды в палатах, в том числе в Федеральной палате адвокатов РФ. В официально опубликованном разъяснении Адвокатской палаты Санкт-Петербурга (по факту – со ссылкой на субъективное прочтение определений Конституционного Суда РФ) указано, что если адвокат хочет дать показания по процессуальным вопросам в пользу доверителя – то это Конституционный Суд разрешает, а если во вред – то он этого не разрешает: «В случаях, когда предметом предстоящего допроса являются нарушения уголовно-процессуального закона, установление которых может быть процессуально выгодным для клиента, адвокат должен явиться по вызову правоприменительного органа для допроса его в качестве свидетеля, предварительно известив клиента о предстоящем допросе и проконсультировав последнего о возможных положительных последствиях установления правоприменительным органом фактов нарушения уголовно-процессуального закона. В случаях, когда исследуемый вопрос о нарушениях уголовно-процессуального закона, по мнению адвоката или его клиента, может быть истолкован во вред клиенту (или самому адвокату), последний не вправе давать показания по исследуемым процессуальным нарушениям в качестве свидетеля и, сославшись на положение статьи 51 Конституции РФ, должен отказаться от дачи показаний. В ходе допроса адвоката по поводу нарушений уголовно-процессуального закона сообщаемая адвокатом информация должна ограничиваться исключительно известными адвокату сведениями о нарушениях уголовно-процессуального закона, установление которых может быть выгодно для клиента. При этом обстоятельства, характеризующие то или иное нарушение уголовно-процессуального закона, должны быть истолкованы адвокатом с пользой для выполняемой им процессуальной функции (защитника, представителя потерпевшего или гражданского истца, адвоката, допрашиваемого по делу свидетеля)» (О необоснованном вызове адвоката для допроса его в качестве свидетеля. Информационное письмо, адресуемое правоприменительному органу, осуществившему необоснованный вызов адвоката для допроса его в качестве свидетеля. Утверждено решение Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга (протокол № 8 от 29 мая 2013 года)).

 

Адвокатская палата г. Москвы старается не придумывать за Конституционный Суд РФ, а следовать тому, что он пишет в своих постановлениях и определениях. В рассматриваемом вопросе органы Адвокатская палата г. Москвы оказались на передовой, потому что Конституционный Суд РФ еще не успел высказаться, и не на кого было сослаться. Решение Совета Адвокатская палата г. Москвы достаточно известное (за него некоторые ругали и ругают). Совет разъяснил, что адвокат обязан явиться только по повестке, попробовать сослаться на иммунитет по ст. 56 УПК РФ в надежде, что судья его услышит. Если судья не услышал – дальше Совет Адвокатской палаты Москвы сказал: «Адвокат свободен в выборе поведения». Ему нельзя сказать: «Обязан дать показания». Если его там не было, то ст. 51 Конституции РФ никто не отменял, он не обязан свидетельствовать против себя. Но адвокату и не запретили давать показания, потому что когда подсудимый в зале суда говорит, – «Адвоката не был на допросе», – это устное заявление о преступлении, занесенное в протокол судебного заседания. Очень странно отрицать за адвокатом право своевременно защититься от выдвинутого против него обвинения в преступлении (см. Разъяснение № 5 Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката от 28 февраля 2008 года «О вызове в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов – бывших защитников на досудебном производстве»).

 

Впоследствии позиция Адвокатской палаты г. Москвы иным образом получила подтверждение как минимум в двух определениях Конституционного Суда РФ – от 16 июля 2009 года № 970-О-О по жалобе Гаврилова А.М. и от 23 сентября 2010 года № 1147-О-О по жалобе Эшонкулова А.Х. Конституционный Суд РФ пошел очень интересным путем. Он сказал, что право на защиту – это основа основ в уголовном процессе. Когда у обвиняемого не было адвоката на допросе – это потенциальный вопрос о нарушении права на защиту, поэтому закон, позволяющий допрос адвоката, имеющий целью выяснить, нарушено или нет право на защиту, – не может противоречить Конституции РФ. Мотивировка представляется несколько иезуитской, но, тем не менее, возможность такого рода действий была подтверждена, пусть и по иным мотивами.

 

Наконец, самая сложная ситуация – когда следователь рассматривает адвоката как соучастника, обычно интеллектуального пособника, в совершении преступления и требует разгласить адвокатскую тайну, фактически обвиняя адвоката в преступлении. К сожалению, некоторые палаты утверждают, что ходить на допрос не нужно, вообще ничего не нужно делать, потому что у адвоката иммунитет. Это глубоко ошибочный взгляд! У адвоката нет иммунитета от обвинения в совершении преступления.

 

Как минимум, на уровне каждого региона должна быть выработана своя практика и рекомендации обращаться в совет палаты, который в этой ситуации принимает на себя пусть не юридическую, но моральную ответственность. Если совет будет всех адвокатов «сдавать», – его авторитет, естественно, упадет. Он должен действовать именно как орган, защищающий права, способный выяснить конкретную ситуацию. Ряд адвокатов просто не осознают, что такая ситуация возможна, считают, что они полностью защищены, что можно в сейфе хранить все, что угодно, потому что абсолютный иммунитет. Это не так! Понимание и умение дифференцировать эти ситуации и обращаться в органы адвокатского самоуправления за защитой являются сегодня очень важным обстоятельством и предпосылкой для обеспечения нашей профессиональной безопасности.

 

Завершая свое выступление, выражаю надежду на то, что вы не будете это рассматривать как пустые призывы, поскольку речь идет о том, что внутри каждой палаты, внутри всего адвокатского сообщества, и между адвокатским сообществом и государственными органами, в первую очередь, связанными с судопроизводством (гражданским и уголовным), должна быть безусловная координация, а не взаимная ненависть, нелюбовь и так далее. Я не буду говорить «мы делаем общее дело», но мы делаем дело, которое требует от нас быть взаимосвязанными. И если идти по пути взаимной ненависти и нигилизма, то ничего положительного добиться не удастся. Поэтому как бы это, может быть, не звучало наивным, но вопрос о конструктивном сотрудничестве стоит очень остро и каждый из нас должен вносить свою посильную лепту. Спасибо большое.

© Адвокатской палаты
Ростовской области, 2006
+7 (863) 282-02-08, 282-02-09,
344006, г. Ростов-на-Дону,
пр. Ворошиловский, 12, 2-й этаж

Герб Адвокатской палаты Ростовской области

Задать вопрос вице-президенту АП РО Панасюку С.В.

Рекомендации, разъяснения и заключения Научно-методического совета АП РО

Свежий номер журнала «Южнороссийский адвокат»

Подписка на «Новую адвокатскую газету»

Design by Vibe