АП-РО
Адвокатская Палата Ростовской Области
 
Статус и членствоГрафики дежурствБесплатная юрпомощь

Обзор разъяснений ФПА РФ

Обзор разъяснений Федеральной палаты адвокатов РФ в связи с обращениями
адвокатских палат, адвокатских образований и адвокатов в 2005-2006 гг.


Вопрос: Может ли адвокат быть участником (учредителем) хозяйственных обществ и приобретать доли в уставном капитале хозяйственных обществ, акции или другие ценные бумаги? Допустимо ли адвокатскому образованию осуществлять предпринимательскую деятельность?

Ответ: По нашему мнению, адвокат может быть участником (учредителем) хозяйственных обществ и приобретать доли в уставном капитале хозяйственных обществ, акции или другие ценные бумаги, поскольку это не противоречит п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ.

К отношениям, возникающим в связи с деятельностью коллегии адвокатов и адвокатских бюро, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств. В связи с этим полагаем, что адвокатское бюро и коллегия адвокатов могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (ч.3 ст.50 ГК РФ, п. 18 ст. 22 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ст. 8 и п.2 ст. 24 Федерального закона «О некоммерческих организациях»).


Вопрос: Правомерно ли требование налоговой службы о представлении налоговых деклараций по уплате НДС адвокатами, осуществляющими адвокатскую деятельность в адвокатских кабинетах?

Ответ: В настоящее время Федеральная палата адвокатов не располагает информацией о признании незаконной обязанности представления налоговых деклараций по НДС адвокатами, учредившими адвокатские кабинеты.
Можно отметить, что изложенная Вами позиция с учетом имеющихся в Налоговом кодексе РФ противоречий и неясностей представляется достаточно обоснованной с точки зрения логики и здравого смысла.

Однако, несмотря на это, предлагаем Вам обратить внимание на следующие моменты.

Безусловно, в данном случае необходимо исходить из системного толкования норм статей 23 и 80 НК РФ, которые говорят о том, что каждый налогоплательщик обязан представлять в налоговый орган налоговые декларации по каждому налогу, которые он обязан уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Таким образом, общие нормы НК РФ имеют отсылочный характер и делегируют установление порядка представления налоговых деклараций по конкретному налогу нормам соответствующих глав специальной части НК РФ. Это значит, что освобождение той или иной категории налогоплательщиков от исполнения обязанности по представлению налоговой декларации должно быть прямо указано в законе.

Например, отличный от общих правил порядок установлен главой 23 НК РФ «Налог на доходы физических лиц», главой 28 НК РФ «Транспортный налог» и главой 31 НК РФ «Земельный налог». Так, налоговые декларации по НДФЛ обязаны представлять не все налогоплательщики, а только те, кто перечислен в статьях 227 и 228 НК РФ. По транспортному налогу декларации представляют только налогоплательщики, являющиеся организациями, а по земельному - налогоплательщики - организации и индивидуальные предприниматели.

Что касается НДС, то представление декларации по данному налогу регулируется пунктом 5 статьи 174 НК РФ, в соответствии с которым налоговую декларацию обязаны представить «налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса».

Обращаем внимание, что данная норма отсылает к указанному пункту не в целях определения случая подачи декларации, а исключительно в отношении перечня указанных там лиц.

Иными словами, если прочесть норму пункта 5 статьи 174 НК РФ, включив в нее вместо отсылки на пункт 5 статьи 173 НК РФ лиц, в нем перечисленных, то получится следующее:

«5. Налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе:

1) лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщики при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой».

Таким образом, если следовать букве закона, то адвокаты, в свое время ошибочно приравненные в целях налогообложения к категории индивидуальных предпринимателей, и тем самым признаваемые налогоплательщиками НДС в соответствии со статьей 143 НК РФ, обязаны были подавать декларации с заполнением титульного листа и соответствующих листов действующих форм декларации по НДС.

Такая позиция, в частности, изложена в Обзоре практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации, приведенном в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 № 71, и используется в последующей судебной практике. В пункте 7 указанного Обзора, в частности, говорится:

«Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 80 Кодекса налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В силу указанной нормы обязанность налогоплательщика представлять налоговую декларацию по тому или иному виду налога обусловлена не наличием суммы такого налога к уплате, а положениями закона об этом виде налога, которыми соответствующее лицо отнесено к числу плательщиков данного налога.
Глава 21 НК РФ не устанавливает каких-либо иных (специальных) правил представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость.
Статья 289 главы 25 Кодекса (часть II), регламентирующая вопросы представления налоговой декларации по налогу на прибыль, в этой части согласуется с положениями абзаца второго пункта 1 статьи 80 НК РФ.

Таким образом, ответчик, являясь плательщиком названных выше видов налогов, обязан был представлять налоговые декларации в установленные законом сроки независимо от результатов расчетов сумм налогов к уплате по итогам тех или иных налоговых периодов».

Учитывая тот факт, что в настоящее время законодатель уже разрешил проблему, неоднократно поднимаемую Советом Федеральной палаты адвокатов, в отношении недопустимости распространения налогового статуса индивидуальных предпринимателей на адвокатов, учредивших кабинеты, вероятно, нет необходимости дискутировать об ошибочности норм НК РФ или содержащихся в них неустранимых сомнениях.

По нашему мнению, при неизменном отсутствии у налогоплательщика обязанности по уплате налога на него не должна быть возложена обязанность по представлению «нулевых» деклараций, поскольку по общему правилу такие лица просто не должны признаваться налогоплательщиками.
С учетом изложенного, позиция налогового органа основана на представленном выше толковании норм Кодекса и подкреплена мнением судебных органов, письмами Минфина России и ФНС России.

Поэтому Совет ФПА рекомендует Вам до вступления в силу Федерального закона № 137 -ФЗ от 27.07.2006 г. представлять «нулевые» налоговые декларации (титульный лист, разделы 1.1, 2.1 и 4) по НДС.

В отношении применения к Вам такой обеспечительной меры как приостановление операций по счетам сообщаем, что такой порядок действительно установлен в статье 76 НК РФ, и распространен на индивидуальных предпринимателей, а, следовательно, пока и на адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, через наименование статьи. Кроме того, в уже упоминавшемся федеральном законе от 27.07.2006 г. № 137 - ФЗ правила, установленные этой статьей, будут с 1 января 2007 года прямо распространяться на адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты - налогоплательщиков, налоговых агентов.

При этом надо иметь в виду, что в этом случае решение о приостановлении операций по счетам отменяется не позднее одного операционного дня, следующего за днем представления налогоплательщиком налоговой декларации.


Вопрос: Имеет ли право адвокат, участвующий в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, на оплату труда в случае неоднократного посещения доверителя, содержащегося под стражей?

Ответ: Поскольку подозреваемый, обвиняемый и подсудимый вправе иметь свидания с защитником без ограничения их числа и продолжительности, затраченное адвокатом время должно оплачиваться в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.07.2003 № 400 и совместным приказом Минюста РФ № 257 и Минфина РФ № 89н от 06.10.2003, установивших размер и порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда.


Вопрос: Бывают случаи, когда обвиняемый, подозреваемый не желают, чтобы их защищал дежурный адвокат по назначению и в порядке статьи 50 УПК РФ ходатайствуют о приглашении конкретного адвоката. Может ли в этом случае приглашенный адвокат участвовать в деле по назначению уполномоченного на то органа, так как зачастую обвиняемый, подозреваемый не имеют средств на оплату труда адвоката по соглашению? При этом орган дознания, орган предварительного следствия, прокурор или суд не связаны решением совета адвокатской палаты, которым определен порядок оказания юридической помощи адвокатами по назначению. Каким образом, в таких случаях должно производиться назначение адвоката?

Ответ: В соответствии со ст. 50 УПК РФ защита подозреваемого, обвиняемого осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем либо по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда.

При этом участие в деле приглашенного в порядке ст. 50 УПК РФ защитника допускается, как правило, по соглашению, заключенному им с подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

Если заключение такого соглашения между приглашенным защитником и указанными выше лицами невозможно по каким-либо причинам, то данное обстоятельство не является основанием к назначению именно этого защитника для участия в деле. Данный защитник может быть назначен для участия в уголовном судопроизводстве при условии, что такое положение предусмотрено порядком, установленным советом адвокатской палаты.

Данный вывод вытекает из требований подпункта 5 пункта 3 статьи 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в соответствии с которыми только совет адвокатской палаты наделен правом определять порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда.

Этот порядок обязателен для всех адвокатов. Он, кроме того, доводится до указанных органов и по смыслу закона обязателен для исполнения также ими.
В приведенных Вами случаях для участия в деле должен назначаться адвокат, выделенный адвокатским образованием в порядке, установленном советом палаты.


Вопрос: Должна ли квалификационная комиссия субъекта РФ учитывать наличие регистрации по месту жительства в этом же субъекте у претендента на приобретение статуса адвоката?

Ответ: В соответствии с п.1.2 Положения о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утвержденного Советом ФПА РФ 25.04. 2003 г. (протокол № 2), дополненным решением Совета ФПА от 25 августа 2003 г. (протокол № 3), установлено, что для сдачи квалификационного экзамена и приобретения статуса адвоката гражданин вправе обратиться в квалификационную комиссию того субъекта Российской Федерации, в котором он состоит на учете в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого социального налога.
Постановка на учет налоговым органом и уплата единого социального налога осуществляются по месту жительства гражданина.

Поэтому квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ должна учитывать наличие у претендента на приобретение статуса адвоката регистрации по месту жительства в этом же субъекте.


Вопрос: Куда следует обратиться по вопросу признания и установления эквивалентности диплома Ташкентского государственного юридического института?

Ответ: Претенденту на присвоение статуса адвоката в соответствии с Порядком признания и установления эквивалентности документов иностранных государств об образовании и ученых званиях необходимо обратиться по адресу: 115162, г. Москва, ул. Шаболовка, д.33, ФГУ Интеробразование, предоставив диплом с приложением и 2 нотариально заверенные ксерокопии с переводом на русский язык, а также копию паспорта.

Полученное свидетельство является одним из оснований для допуска претендента к сдаче квалификационного экзамена.


Вопрос: В филиал Воронежской межтерриториальной коллегии адвокатов, созданный на территории Смоленской области, приняты на работу на условиях трудового договора три стажера. Где они должны сдавать квалификационный экзамен для приобретения статуса адвоката - в Адвокатской палате Воронежской области или в Адвокатской палате Смоленской области?

Ответ: Согласно п. 1.2. Положения о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утвержденного Советом Федеральной палаты адвокатов 25 апреля 2003 г., «для сдачи квалификационного экзамена и приобретения статуса адвоката гражданин вправе обратиться в квалификационную комиссию того субъекта Российской Федерации, в котором он состоит на учете в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого социального налога».


Вопрос: Вправе ли лицо, чей статус адвоката прекращен решением совета адвокатской палаты, до сдачи адвокатского удостоверения и исключения сведений о нем из регионального реестра адвокатов, осуществлять адвокатскую деятельность?

Ответ: Статус адвоката считается прекращенным со дня вынесения решения советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, поскольку в реестре лишь отражаются сведения о принятых адвокатами или в отношении адвокатов решениях.

Запрет на осуществление адвокатской деятельности после прекращения статуса адвоката однозначно сформулирован в пункте 3 статьи 17 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ и не зависит от момента сдачи удостоверения адвокатом. Использование удостоверения адвоката лицом, не имеющим статуса адвоката, является неправомерным.


Вопрос: Вправе ли налоговый орган требовать внесения в Устав коллегии адвокатов положения о том, что она является некоммерческим партнерством?

Ответ: Коллегия адвокатов в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» является самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческой организации, предусмотренной Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а потому не может одновременно являться некоммерческим партнерством.

Содержащееся в пункте 18 статьи 22 указание о применении к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, правил, предусмотренных для некоммерческих партнерств, не дает оснований для отнесения коллегии адвокатов к некоммерческому партнерству. В данном случае закон лишь распространяет на коллегию адвокатов правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств, которые должны применяться к вышеуказанным отношениям, при условии, если эти правила не противоречат законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре.


Вопрос: Обязан ли адвокат, учредивший адвокатский кабинет, открывать счет в банке? Если да, то какой именно, и в каком банке?

Ответ: Согласно пункту 4 статьи 21 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат, учредивший адвокатский кабинет, открывает счета в банках в соответствии с законодательством, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого учрежден адвокатский кабинет.

Таким образом, в законе не предусмотрено для адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, право выбора - открывать или не открывать счет. Императивность данной нормы в первую очередь связана с вопросами налогового администрирования.

Кроме того, согласно пункту 6 статьи 25 указанного закона вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.
В отношении адвокатских кабинетов это означает, что адвокат осуществляет наличные и (или) безналичные расчеты. Наличные расчеты производятся с обязательным использованием квитанций. В свою очередь, безналичные расчеты производятся через банки, в которых открыты соответствующие рублевые и (или) валютные счета.

Для осуществления безналичных расчетов предназначен счет, открываемый клиенту на основании договора банковского счета, а не договора банковского вклада (п. 1 ст. 845 ГК РФ).

По второму вопросу хотелось бы отметить, что, к сожалению, действующим законодательством не урегулировано множество вопросов, связанных с деятельностью лиц, получающих доходы от профессиональной, но не предпринимательской деятельности. В частности, не определены виды счетов, которые данные лица вправе открывать в целях осуществления своей деятельности - расчетные или текущие. Обычно организациям и лицам, осуществляющим деятельность некоммерческой направленности, открываются текущие счета.

В связи с неопределенностью нормативного регулирования по открытию счетов адвокатам, учредившим адвокатские кабинеты, отсутствует и единая банковская практика по данному виду операций. Таким образом, договор банковского счета заключается адвокатом с выбранным им банком по правилам, действующим в данном банке.

В любом случае, выбор банка, в котором адвокат изъявит желание открыть счет, производится адвокатом самостоятельно, исходя из уровня надежности банка и конкретных условий договора. Бесспорно, Сберегательный банк Российской Федерации является одним из наиболее надежных банков в России.


Вопрос: Изменился ли порядок налогообложения адвокатов в связи с поправками, внесенными в Налоговый кодекс Федеральным законом от 27.07.2006 № 137-ФЗ?

Ответ: Указанным законом из перечня операций, освобождаемых от налогообложения по НДС, были исключены услуги адвокатов. Однако при анализе последствий таких изменений нельзя руководствоваться буквальным толкованием одной статьи.

Дело в том, что в соответствии со статьей 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (далее - НДС) признаются:

- организации;

- индивидуальные предприниматели;

- лица, признаваемые налогоплательщиками НДС в связи с перемещением товаров через таможенную границу РФ.

Обратимся к статье 11 НК РФ, определяющей особое содержание некоторых понятий, используемых для целей налогообложения. Понятие «адвокат» в данной статье не раскрывается, а, значит, применяется в том значении, в каком оно используется в законе, регулирующем адвокатскую деятельность. Согласно Закону об адвокатуре адвокатом является физическое лицо, имеющее статус адвоката в соответствии с законом, при этом адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Одновременно следует отметить, что рассматриваемый Федеральный закон от 27.07.2006 № 137-ФЗ внес изменения и в статью 11 НК РФ. Согласно одному из этих изменений адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исключены из понятия «индивидуальные предприниматели». Это значит, что теперь для целей налогообложения адвокаты не имеют различий между формами адвокатских образований.

Таким образом, учитывая изложенное и исходя из системного толкования норм статей 11 и 143 Налогового кодекса, адвокаты независимо от формы осуществления адвокатской деятельности не подходят ни под одну из категорий лиц, признаваемых плательщиками НДС, то есть, глава 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость» не распространяется на адвокатов в связи с осуществлением ими адвокатской деятельности.

Одновременно обращаем внимание, что адвокатские образования - юридические лица по-прежнему признаются плательщиками НДС по операциям, подлежащим обложению НДС, за исключением случаев, когда они освобождены от исполнения обязанностей по исчислению и уплате налога в соответствии со статьей 145 НК РФ.

© Адвокатской палаты
Ростовской области, 2006
+7 (863) 282-02-08, 282-02-09,
344006, г. Ростов-на-Дону,
пр. Ворошиловский, 12, 2-й этаж

Герб Адвокатской палаты Ростовской области

Задать вопрос вице-президенту АП РО Панасюку С.В.

Свежий номер журнала «Южнороссийский адвокат»

Подписка на «Новую адвокатскую газету»

Рекомендации, разъяснения и заключения Научно-методического совета АП РО

Design by Vibe