АП-РО
Адвокатская Палата Ростовской Области
 
Статус и членствоГрафики дежурствБесплатная юрпомощь

К вопросу о «двойной защите»

 

Практика назначения защитников-дублеров наряду с адвокатами, осуществляющими защиту по соглашению, рассматривается органами адвокатского сообщества в качестве негативной тенденции

 

 

Президенту Адвокатской палаты РО

Дулимову Алексею Григорьевичу

от адвоката ТГФ РОКА им. Д.П. Баранова

Серебрякова Дениса Александровича

 

Согласно постановлению о назначении защитника в порядке ст. 50 УПК РФ от 03.12.2014 г., старший следователь ОРП на ТО ОП-2 СУ МВД России по г. Таганрогу майор юстиции Любимова Т.А., рассмотрев материалы уголовного дела, постановила: 1. Назначить защитника в порядке ст. 50 УПК РФ для защиты интересов Кумыкова Б.Б. 2. Обязать заведующего Таганрогским городским филиалом Ростовской областной коллегии адвокатов В.В. Иванова обеспечить явку на следственное действие дежурного адвоката.

 

03.12.2014 г. заведующий ТГФ РОКА им. Д.П. Баранова Иванов В.В. обязал меня явиться на следственное действие в ИВС ОМВД России по Неклиновскому району для защиты интересов Кумыкова Б.Б., т.к. являюсь дежурным адвокатом.

 

03.12.2014 г. в ИВС ОМВД России по Неклиновскому району старший следователь ОРП на ТО ОП-2 СУ МВД России по г. Таганрогу майор юстиции Любимова Т.А. попросила меня удостоверить свои полномочия.

 

В ИВС ОМВД России по Неклиновскому району выяснилось, что у Кумыкова Б.Б. присутствует адвокат Ротермель Т.Н., также Ротермель Т.Н. объяснила, что старший следователь ОРП на ТО ОП-2 СУ МВД России по г. Таганрогу майор юстиции Любимова Т.А. злоупотребляет своими полномочиями и что она пригласила незаконно защитника по назначению, не уведомив адвоката по соглашению Котлярова И.А., на что следователь Любимова Т.А. ответила, что защиту Кумыкова Б.Б. осуществляет Котляров И.А., который на проведение следственных действий  02.12.14 г.-03.12.14 г. с подозреваемым Кумыковым Б.Б. не явился. Защитник Котляров И.А. уведомлен надлежащим образом о дате и месте предъявления обвинения Кумыкову Б.Б. В связи с чем, в порядке ст. 50 Уголовно-процессуального кодекса РФ, ему, Кумыкову Б.Б., назначен защитник Серебряков Д.А., по тем основаниям и не имеется доводов для отвода защитника Серебрякова Д.А.

 

Мной в ИВС ОМВД России по Неклиновскому району было заявлено письменное ходатайство от 03.12.2014 г. на имя старшего следователя ОРП на ТО ОП-2 СУ МВД России по г. Таганрогу майора юстиции Любимовой Т.А. об отводе меня как защитника Кумыкова Б.Б, поскольку у Кумыкова Б.Б. имеется защитник по соглашению, и мое присутствие как защитника по назначению будет противоречить защите Кумыкова Б.Б., так как согласованной позиции по данному уголовному делу нет и быть не может, поскольку сам Кумыков Б.Б. не разговаривает на русском языке, а разговаривает на непонятном мне языке и вполне возможно является иностранным гражданином, и ему требуется переводчик.

 

Согласно постановлению от 03.12.2014 г. следователь ОРП на ТО ОП-2 СУ МВД России по г. Таганрогу майор юстиции Любимова Т.А. отказала в удовлетворении ходатайств об отводе Серебрякова Д.А. от защиты Кумыкова Б.Б. по уголовному делу, о предоставлении Кумыкову Б.Б. переводчика полностью.

 

Согласно заявлению, написанному адвокатом Котляровым И.А. по просьбе Кумыкова Б.Б., полученному мной нарочно 08.12.2014 г., указано следующее: «что от Ваших услуг бесплатного защитника я отказываюсь, т.к. у меня имеются два платных адвоката: Котляров И.А. и Ротермель Т.Н. С Вами мою позицию по уголовному делу мы не обсуждали, мою позицию по делу Вы не знаете. Считаю, что Ваше участие в следственных действиях по моему делу наносит вред».

 

Полагаю утверждать следующее, что следователь ОРП на ТО ОП-2 СУ МВД России по г. Таганрогу майор юстиции Любимова Т.А. оказывает на меня давление, тем самым ограничивает права Кумыкова Б.Б. на защиту, на объективное предварительное следствие и справедливое в дальнейшем судебное разбирательство. Адвокат в соответствии с правилами профессиональной этики не вправе принимать поручение на защиту против воли подсудимого и навязывать свою помощь в качестве защитника по назначению, если в процессе участвует защитник, осуществляющий свои полномочия по соглашению с доверителем.

 

В силу ч. 7 ст. 49 УПК  РФ, п. 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» защитник не вправе отказаться от принятой защиты подозреваемого, обвиняемого. Как соотносится этот запрет с обязанностью адвоката заявить самоотвод? В наличии этих норм некоторые ученые видят противоречие: «Остаются рассогласования законодательства об адвокатуре и УПК РФ - запрет отказа от уже принятой защиты, как бы исключающий самоотвод адвоката». Ситуацию, когда защитник сталкивается с противоречием интересов доверителей, рассматривают как дилемму между ч.ч. 6 и 7 ст. 49 УПК РФ. Очевидно, что ч. 1 ст. 62 УПК РФ выступает специальной нормой по отношению к ч. 7 ст. 49 УПК РФ, устанавливая особое требование для особых случаев. Самоотвод защитника - это узаконенное прекращение осуществления защиты по инициативе защитника. Это своего рода отказ от защиты, но отказ не односторонний, он носит не уведомительный, а разрешительный характер. Это официальное заявление адвоката с просьбой исключить его из состава участников процесса в связи с наличием ряда обстоятельств, по мнению законодателя, лишающих его возможности продолжать свою профессиональную деятельность в данном процессе.

 

Считаю, что как защитник в сложившейся ситуации могу заявить самоотвод, от участия в запланированных следственных действиях отказаться.

 

Однако следователь Любимова Т.А. расценивает это как отказ от защиты и принуждает меня к формальному исполнению профессиональных обязанностей и утверждает о том, что я не вправе отказаться от осуществления защиты, т.к. взял на себя эти полномочия, более того, отказ от защитника не обязателен для следователя.

 

В УПК РФ предусмотрена обязанность адвоката «устраниться от участия в производстве по делу» (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). Форма и процедура ее реализации не совсем понятна, на что указывается в научной литературе: «В случае, когда адвокату станет известно об одном или более из перечисленных обстоятельств, он должен заявить самоотвод. Законом четко не урегулировано, выходит ли в этом случае адвокат из дела в одностороннем порядке или он должен вступить для этого в какие-либо правоотношения со следователем». Вместе с тем, если адвокат обязан заявить самоотвод, то как раз ясно, что в этом случае в одностороннем порядке он из дела не выходит, поскольку самоотвод подлежит разрешению субъектом, ведущим процесс.

 

На основании изложенного прошу разъяснить:

 

1. Могу ли я заявить самоотвод и (или) устраниться от участия в производстве по вышеуказанному уголовному делу, и если да, то какова форма и процедура реализации.

 

2. Могу ли я в сложившейся ситуации не участвовать в запланированных следователем ОРП на ТО ОП-2 СУ МВД России по г. Таганрогу майором юстиции Любимовой Т.А. следственных действиях, поскольку у Кумыкова Б.Б. имеются защитники по соглашению и имеется заявление об отводе меня как защитника по назначению следователя.

 

11.12.2014 г.

Серебряков Д.А.


 

Заключение Комитета по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Ростовской области по обращению адвоката Серебрякова Д.А.

 

г. Ростов-на-Дону

29 декабря 2014 г.

 

В Адвокатскую палату Ростовской области поступило обращение адвоката Серебрякова Дениса Александровича от 11.12.2014 г., в котором ставится вопрос о даче разъяснений в порядке, предусмотренном п. 19 ч. 3 ст. 31 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», по поводу возможных действий в сложной ситуации, касающейся соблюдения этических норм.

 

Комитетом по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Ростовской области (далее - Комитет) по поручению Президента Адвокатской палаты Ростовской области А.Г. Дулимова проведена проверка сведений, изложенных в обращении. Проведенной проверкой установлено следующее.

 

Предметом обращения явились представленные заявителем сведения о принуждении его к формальному исполнению профессиональных обязанностей со стороны ст. следователя ОРП на ТО ОП-2 СУ УМВД России по г. Таганрогу Любимовой Т.А. при наличии оснований для его устранения от участия в производстве по уголовному делу.

 

В частности, согласно обращению, на основании постановления следователя Любимовой Т.А. от 03.12.2014 г. и поручения заведующего ТГФ РОКА им. Д.П. Баранова Иванова В.В. адвокат Серебряков Д.А. в порядке, предусмотренном ст. 50 УПК РФ, явился в ИВС ОМВД России по Неклиновскому району Ростовской области для осуществления защиты Кумыкова Б.Б. В ИВС присутствовала также адвокат Ротермель Т.Н., которая заявила следователю об отсутствии законных оснований для назначения защитника в порядке ст. 50 УПК РФ, поскольку защиту Кумыкова Б.Б. на основании соглашения осуществляет защитник Котляров И.А., не уведомленный надлежащим образом о производстве следственных (процессуальных) действий. Адвокатом Серебряковым Д.А. был в письменном виде заявлен самоотвод, в удовлетворении ходатайства следователем было отказано. 08.12.2014 г. адвокатом Серебряковым Д.А. было получено заявление, составленное адвокатом Котляровым И.А. по просьбе Кумыкова Б.Б., об отказе от его услуг.

 

Адвокат Серебряков Д.А. полагает, что следователь Любимова Т.А. оказывает на него давление, а также ограничивает право Кумыкова Б.Б. на защиту, поскольку адвокат не вправе принимать поручение на защиту против воли подзащитного и навязывать свою помощь в качестве защитника по назначению, если в процессе участвует защитник, осуществляющий свои полномочия по соглашению с доверителем. Просит разъяснить, вправе ли он заявить самоотвод и/или устраниться от участия в производстве по уголовному делу и какова форма и процедура реализации данного права.

 

Наряду с обращением адвоката Серебрякова Д.А. в Адвокатскую палату Ростовской области поступило сообщение ст. следователя ОРП на ТО ОП-2 СУ УМВД России по г. Таганрогу Любимовой Т.А. от 12.12.2014 г., в котором ставится вопрос о нарушении адвокатом Ротермель Т.Н. норм уголовно-процессуального законодательства, требований Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекса профессиональной этики адвоката, выразившемся в отказе адвоката от подписи в процессуальных документах, уклонении от участия в судебном заседании по вопросу избрания меры пресечения в отношении Кумыкова Б.Б., а также от участия в процессуальных действиях, предусмотренных статьей 217 УПК РФ. Из сообщения следователя следует, что уголовное дело № 2012587518 было принято ею к производству 02.12.2014 г.; в этот же день Кумыков Б.Б. был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ; 03.12.2014 г. в порядке ч. 3 ст. 50 УПК РФ подозреваемому Кумыкову Б.Б. назначен адвокат Серебряков Д.А. в связи с тем, что защитник Котляров И.А., с которым у Кумыкова Б.Б. заключено соглашение на защиту, длительное время без уважительных причин для производства следственных действий не являлся.

 

Изучив представленные материалы, Комитет приходит к следующим выводам.

 

В соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК РФ в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа - принять меры по назначению защитника; если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2-7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса. При этом момент, с которого исчисляется 5-суточный срок, не может быть выбран произвольно (Определение КС РФ от 24.04.2010 г. № 461-О-О), т.е. начинает свое течение с момента неявки защитника для участия в производстве конкретного процессуального действия.

 

Как усматривается из представленных материалов, защита Кумыкова Б.Б. осуществлялась адвокатом Котляровым И.А. с 13.08.2012 г. Содержащиеся в сообщении следователя сведения, а именно: дата принятия уголовного дела к производству, дата задержания подозреваемого, отсутствие иных сведений о дате уведомления, позволяют прийти к выводу о том, что информирование адвоката Котлярова И.А. (если таковое имело место, что не подтверждено представленными материалами) было произведено не ранее 02.12.2014 г.

 

При таких обстоятельствах назначение адвоката Серебрякова Д.А. для защиты Кумыкова Б.Б. и отказ в удовлетворении самоотвода при несоблюдении установленного законом 5-суточного срока в отношении не явившегося защитника, а также в условиях присутствия второго защитника по соглашению, противоречит требованиям ч. 3 ст. 50 УПК РФ.

 

Сама по себе практика назначения защитников-дублеров наряду с адвокатами, осуществляющими защиту по соглашению с доверителями, рассматривается органами адвокатского сообщества в качестве негативной тенденции, требующей принятия соответствующих мер реагирования.

 

Совет Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, анализируя сложившуюся ситуацию, в Решении от 27.09.2013 г. указал следующее: «Защитники-дублеры в связи с отказом подсудимых от их помощи заявляют самоотводы от участия в судебных процессах, однако суды расценивают это как отказ от защиты и принуждают адвокатов к формальному исполнению профессиональных обязанностей. Несогласованные действия участников процесса порождают конфликты между защитниками-дублерами и защитниками, осуществляющими профессиональные обязанности на основании соглашения с доверителями».

 

В связи с этим Советом ФПА даны следующие разъяснения: «Адвокат в соответствии с правилами профессиональной этики не вправе принимать поручение на защиту против воли подсудимого и навязывать ему свою помощь в суде в качестве защитника по назначению, если в процессе участвует защитник, осуществляющий свои полномочия по соглашению с доверителем.

 

Отказ подсудимого от защитника-дублера в данной ситуации является обоснованным и исключающим вступление адвоката в дело в качестве защитника по назначению.

 

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 17 октября 2006 г. № 424-О, «предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле».

 

Неправомерность участия адвоката в процессе в качестве защитника-дублера по назначению подтверждается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в его Определении от 8 февраля 2007 г. № 251-О-П: «…реализация права пользоваться помощью адвоката (защитника) на той или иной стадии уголовного судопроизводства не может быть поставлена в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, т.е. от решения, не основанного на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, предусматривающих обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве, в том числе по назначению».

 

Манипулирование правом на защиту, чем бы оно ни мотивировалось, недопустимо».

 

Советом ФПА рекомендовано: «Предусмотреть в решениях советов об утверждении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, положение о том, что адвокат не вправе по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда принимать поручение на защиту лиц против их воли, если интересы этих лиц в уголовном судопроизводстве защищают адвокаты на основании заключенных соглашений.

 

Нарушение этого положения рассматривать в качестве дисциплинарного проступка, влекущего дисциплинарную ответственность вплоть до прекращения статуса адвоката.

 

Когда участвующий в уголовном деле защитник по соглашению или по назначению в течение 5 суток, если иное не предусмотрено законом, не может принять участие в уголовном процессе, адвокат, назначенный защитником в соответствии со ст. 50 УПК РФ, обязан принять на себя защиту подсудимого».

 

Решением Совета Адвокатской палаты Ростовской области № 1 от 08.01.2003 г. (с изменениями и дополнениями от 01.11.2010 г. и от 25.10.2013 г.) утвержден «Порядок оказания юридической помощи бесплатно и участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия и суда на территории Ростовской области», в соответствии с п. 1.3 которого «Адвокат не вправе по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда принимать поручение на защиту лиц против их воли, если интересы этих лиц в уголовном судопроизводстве защищают адвокаты на основании заключенных соглашений».

 

В качестве итоговых выводов Комитет приходит к заключению о необходимости дачи адвокату Серебрякову Д.А. следующих разъяснений.

 

Поскольку на момент назначения адвоката Серебрякова Д.А. защитником подозреваемого Кумыкова Б.Б. у последнего были заключены соглашения с адвокатами Котляровым И.А. и Ротермель Т.Н., адвокат Серебряков Д.А. был не вправе вступать в дело в качестве защитника по назначению.

 

Заявленное адвокатом Серебряковым Д.А. ходатайство об его отводе в сложившейся правоприменительной ситуации не может быть признано эффективным средством обеспечения прав и законных интересов доверителя, поскольку оставило разрешение вопроса по существу на усмотрение следователя.

 

Отказ адвоката-дублера от вступления в дело должен носить не разрешительный, а уведомительный характер: адвокату необходимо в письменном виде проинформировать следователя (суд) об отсутствии правовых оснований для осуществления защиты доверителя и устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

 

Председатель Комитета по защите профессиональных прав адвокатов АП РО М.А. Хырхырьян.

© Адвокатской палаты
Ростовской области, 2006
+7 (863) 282-02-08, 282-02-09,
344006, г. Ростов-на-Дону,
пр. Ворошиловский, 12, 2-й этаж

Герб Адвокатской палаты Ростовской области

Задать вопрос вице-президенту АП РО Панасюку С.В.

Рекомендации, разъяснения и заключения Научно-методического совета АП РО

Свежий номер журнала «Южнороссийский адвокат»

Подписка на «Новую адвокатскую газету»

Design by Vibe